di Alberto Lucarelli su ItaliaLibera         https://italialibera.online/vaccini-e-lotta-al-covid-sconfiggere-la-pandemia-utilizzando-la-costituzione/

La pandemia non sospende la democrazia, né le libertà fondamentali, non mette in soffitta la Carta fondamentale, che conserva tutti gli strumenti per gestire l’emergenza e la ragionevole compressione dei diritti, in una logica di proporzionato bilanciamento. Si può legittimamente parlare di trattamenti sanitari obbligatori e di vaccinazioni imposte per legge, sempre nei parametri dei principi costituzionali. Con questi presupposti, si può imporre l’obbligo vaccinale agli operatori sanitari? Le valutazioni del costituzionalista sulla stucchevole e semplicistica contrapposizione tra Si-Vax e No-Vax

Non è mia intenzione, e non ne sarei capace, discutere circa la stucchevole e semplicistica contrapposizione tra Si-Vax e No-Vax, banalizzando la complessità della questione. Credo, piuttosto, che, mai come in questo momento, ciascuno, con rigore e senso di responsabilità, debba contribuire al dibattito con le proprie conoscenze. Quindi, da costituzionalista, mi soffermerò su di un punto specifico, cercando di provare a spiegare le mie ragioni in ordine alla compatibilità di una recente norma con la Costituzione, o meglio, con la nostra forma di Stato repubblicana.

Parto da un necessario presupposto, che nei miei scritti ho cercato di porre all’attenzione sin da marzo 2020: la pandemia non sospende la democrazia, né le libertà fondamentali, non mette in soffitta la Costituzione, che conserva, ed anzi amplifica, tutti gli strumenti per gestire l’emergenza e la ragionevole compressione dei diritti, in una logica, laddove possibile, di adeguato e proporzionato bilanciamento. Si può legittimamente parlare, sicché, di trattamenti sanitari obbligatori e di vaccinazioni imposte per legge, ma sempre nei parametri dei principi costituzionali. È proprio nella dimensione emergenziale, nella quale è possibile giustificare limitazioni di libertà individuali, che si vede la forza e la qualità di una democrazia, la cui essenza, nel processo di maturazione, deve preoccuparsi più dei limiti al potere, che del suo rafforzamento.

Detto questo, entriamo nel merito. Il Decreto-legge 1 aprile 2021, n. 44 sancisce che, «…al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza, è fatto obbligo agli esercenti le professioni sanitarie e agli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, socio-sanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, parafarmacie e negli studi professionali a sottoporsi a vaccinazione  gratuita  per  la  prevenzione  dell’infezione da Sars-CoV-2». 

Prosegue l’articolo: la vaccinazione costituisce requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati. In caso di inosservanza, il datore di lavoro può adibire il lavoratore a mansioni, anche inferiori, diverse da quelle che determinano il descritto obbligo di vaccinazione con il trattamento (economico?) corrispondente alle mansioni esercitate.

Ove ciò non sia possibile, scatta un periodo di sospensione, nel quale al lavoratore non è dovuta la retribuzione né altro compenso od emolumento comunque denominato; la sospensione si protrae finché non è assolto l’obbligo vaccinale ovvero finché il piano vaccinale nazionale non sarà completato, e comunque non oltre il 31 dicembre 2021. 

Dall’analisi della suddetta disposizione, dal punto di vista giuridico, emergono significative criticità di natura costituzionale in merito all’introdotto obbligo vaccinale. Provando ad illustrale sinteticamente, se ne individuano almeno tre.

• 1. Innanzitutto, ci poniamo una domanda: è costituzionalmente legittimo imporre un trattamento sanitario a determinate categorie lavorative, stante ancora, almeno per quello che è dato sapere, il suo carattere sperimentale?Ripeto, sono un giurista e non entro nel merito, ma proprio da giurista, dal punto di vista metodologico, devo partire dall’elemento fattuale, provando, attraverso attività interpretativa, a ricondurlo a norme e principi. 

Ora, al di là delle polemiche circa il collegamento tra un certo tipo di vaccino a vettore virale e reazioni trombo-ematiche, una significativa parte degli organi scientifici nazionali ed internazionali afferma che l’impatto della vaccinazione sulla diffusione del virus Sars-CoV-2 nella comunità, non sarebbe ancora noto; insomma, pare ci sia un alto grado di incertezza circa il se le persone vaccinate possano essere ancora in grado di trasportare e diffondere il virus. Inoltre, per quanto riguarda i vaccini oggi offerti alla cittadinanza (Vaxzevria, Pfizer e Moderna), dalle schede tecniche si evincerebbe che, oltre a non essere stati svolti studi circa le interazioni tra farmaci e vaccino, gli effetti sulla fertilità sarebbero stati testati solo su femmine di ratto, mentre la cancerogenicità non sarebbe stata testata del tutto.

Siamo quindi, in presenza di un trattamento sanitario, imposto a determinate categorie professionali, di carattere sperimentale e dunque sembrerebbe, al momento, scientificamente incerto. Inoltre, da dati Ema e Aifa, sembrerebbe che i vaccini, attualmente in commercio, non sarebbero idonei a schermare totalmente il rischio di diffusione del contagio. Vaccinarsi, dunque, non garantirebbe l’immunità, persistendo una percentuale significativa di probabilità di contrarre comunque il virus. 

Insomma, in presenza di un quadro fattuale che sembrerebbe presentarsi ancora incerto e sperimentale, imporre una scelta personalissima pone forti dubbi di legittimità costituzionale, a partire dall’inviolabilità dei diritti personali di cui all’art. 2 Cost. E, come ha affermato la Corte costituzionale, in relazione all’art. 32 Cost., nessuno può essere semplicemente chiamato a sacrificare la propria salute a quella degli altri, fossero pure tutti gli altri.

• 2. Nel caso in cui il sanitario rifiuti di sottoscrivere la dichiarazione di consenso informato, ovvero eserciti una sua libertà di autodeterminazione personale e terapeutica, dichiarandosi espressamente dissenziente ad un trattamento imposto normativamente, tale libertà fondamentale, riconosciuta e garantita dalla Costituzione (art.32, comma 2), sembrerebbe illegittimamente, e soprattutto irragionevolmente, soccombere in ragione esclusivadell’obbligo normativo. 
• 3. La norma in oggetto dispone che in caso di rifiuto del vaccino, il lavoratore potrà essere spostato ad altre mansioni anche di livello inferiore, o addirittura sospeso dal lavoro senza stipendio. La norma impatta direttamente sul principio (lavorista), fondativo della forma di Stato, che si sostanzia nel lavoro quale strumento imprescindibile per affermare e garantire la dignità dell’uomo. Esso, per la sua natura costitutiva, non è né bilanciabile, né graduabile da alcuna norma costituzionale, anche di carattere primario.

Il principio lavorista e il diritto alla salute non sono due grandezze misurabili tra loro, in quanto integrano due genus differenti: da una parte l’impalcatura repubblicana, nucleo essenziale e inderogabilmente intangibile; dall’altra, un diritto inviolabile, la cui tutela, tuttavia, deve trovare collocazione all’interno del perimetro costituzionale, definito dalla suddetta impalcatura. L’auspicio è che il Parlamento, in sede di conversione di tale decreto-legge, possa, riacquistando la centralità del suo ruolo assegnatogli dalla Costituzione, ricondurre la gestione dell’emergenza, nel caso di specie l’obbligo vaccinale per alcune categorie, nell’alveo costituzionale. 

Come detto in premessa, la pandemia può essere affrontata, anche con vaccinazioni obbligatorie ed in generale con trattamenti sanitari coatti, ma sempre nell’ambito degli strumenti forniti dalla Costituzione, nel rispetto dei principi fondativi della democrazia e delle libertà inviolabili.