BENI COMUNI – di Alberto Lucarelli, estratto da: DIGESTO delle Discipline Pubblicistiche

La voce Beni Comuni di Alberto Lucarelli, pubblicata nel prestigioso Digesto delle discipline pubblicistiche, costitusce un punto fermo e di arrivo di una riflessione partita oltre 15 anni fa e nello stesso tempo uno scritto imprescindibile sia per rilanciare il tema anche politicamente, sia per chi si avvicina allo studio di tali questioni.

1. Beni comuni e privatizzazioni: la crisi della demanialita` e l’insorgere di nuovi concetti giuridici.
Nell’attuale panorama di espansione della appropriazione privata, mobiliare e immobiliare, e nei progressivi fenomeni di privatizzazione dei beni pubblici, la tematica dei beni comuni e` di grande interesse nei dibattiti dottrinali, con risvolti anche di natura giurisprudenziale, coinvolgendo altri settori, quali l’economia, la sociologia e la filosofia. I processi di privatizzazione di beni e servizi, sviluppatisi, sempre piu`, a partire dagli anni Novanta, in particolare dal Trattato di Maastricht in poi, tesi alla salvaguardia di meri interessi economico-finanziari, hanno posto sotto tensione i diritti della persona e delle comunita`. Da qui la necessita` (giuridica, politica, sociale) di configurare, all’interno dell’ordinamento giuridico, la categoria dei beni comuni secondo processi fondativi, anche in forma di sub-categoria, quale definizione di
variabile a categorie gia` esistenti. I beni comuni, dunque, oltre ad essere un concetto ontologicamente pluriforme, si propongono, in una fase di profonde trasformazioni socio-economiche, quale categoria logico-giuridica (1). Come e` noto, si tratta di una categoria giuridica risalente all’ordinamento romano (2) che, dopo aver attraversato il medioevo (3), sembra scomparire, o comunque porsi sullo sfondo, con l’insorgere del concetto di utilitas illuministico e del binomio dominus-imperium della pandettistica tedesca, che tende a ricondurre tutti i beni pubblici alla nozione dominicale (4).
In Italia, la categoria dei beni comuni non e` , a tutt’oggi, presente nell’ordinamento giuridico statuale; difatti non vi e` una legge organica che disciplini tali beni.

Esistono, tuttavia, numerose normative regionali e locali (si vedano, tra gli altri, i regolamenti comunali n. 391/2019 della citta` di Torino e n. 172/ 2014 del Comune di Bologna, nonche´ la recente l. reg. Lazio del 26-6-2019, n. 10) volte a tutelare i beni (in una prospettiva appunto di beni comuni) la cui utilita` e` considerata funzionale all’esercizio dei diritti fondamentali e allo sviluppo della persona umana. Si e` , inoltre, sviluppato un filone giurisprudenziale (in particolare Cass. S.U., nn. 3665 e 3811 del 2011 e n. 9580 del 2017; C. Cost., n. 24/2011, nonche´ gia` C. Cost. n. 29/1957 e n. 269/1986) volto al riconoscimento dei beni comuni quale categoria giuridica materiale. Si tratta, quindi, di una nozione de iure condendo, che nasce dalla consapevolezza dei limiti e della debolezza della categoria giuridica del demanio, inglobata dal modello dominicale della proprieta` pubblica che, sul piano strutturale e funzionale, resta apoditticamente
incardinata nel dettato costituzionale (art. 42 Cost.).
In dottrina, proprio osservando, a partire dagli anni Novanta, il susseguirsi dei processi di privatizzazione di beni e servizi pubblici, anche essenziali, e` stato osservato che la nozione di proprieta` pubblica, in una visione concettuale e teorica, che fonda le sue origini nello Stato-sovrano, piuttosto che nel popolosovrano, si e` progressivamente incentrata sulla soggettivita` strutturale e sul concetto di appartenenza, piuttosto che sui rilevanti aspetti funzionali, tesi a soddisfare i diritti riconducibili alla prima parte della Costituzione (5).
Lo statuto civilistico del demanio pubblico (artt. 822 ss. c.c.), che successivamente trova copertura costituzionale nell’art 42 della Costituzione, si sovrappone al modello dei beni pubblici, sostanzialmente inglobandoli, ignorando la categoria dei beni pubblici in uso pubblico, configurando rapporti esclusivi, riconducibili a rapporti strutturali e materiali, di ordine
soggettivo, che legano il proprietario al bene. In questo senso, interprete di una concezione dominicale dei beni, anche pubblici, Santoro Passarelli (6) osservava come le cose, per poter formare oggetto di rapporti giuridici debbano essere beni; cioe` devono essere utili, atte a soddisfare un bisogno umano, altrimenti, mancherebbe persino l’interesse giuridicamente tutelabile; per definire la categoria giuridica di beni, e` necessario che siano suscettibili di appropriazione
esclusiva. Le cose non appropriabili, ancorche´ utili a soddisfare un bisogno umano, proprio perche´ comuni a tutti, non formerebbero oggetto di rapporti giuridici. Quindi, secondo Santoro Passarelli, i beni che non possono essere appropriati in via esclusiva ed escludente non potrebbero essere intesi come categorie giuridiche, in quanto non formerebbero oggetto di rapporti giuridici.
Si tratta di una costruzione tutta plasmata sul concetto di appropriazione, di dominus, sul rapporto strutturale dominus-bene, incorniciato nella concezione dello Stato-persona, dell’imperium statuale. La categoria giuridica esiste se c’e` un rapporto strutturale che da` luogo a rapporti giuridici chiari, definiti, certi, sanzionabili. E tali rapporti si esaurirebbero nel rapporto di appropriazione escludente ed esclusivo. Un concetto di appropriazione che privilegia, sulla base del dato normativo e non strettamente concettuale, il rapporto dominus-bene, basato sulle dinamiche escludenti dell’appropriazione rispetto al rapporto bene-fasce di utilita` (7). Da qui l’esigenza di ragionare intorno alla (ri)-costruzione di una categoria giuridica, nell’ambito della nostra forma di Stato, fondata su persone e comunita` , tale da porre al centro, non tanto i beni, e la loro conseguente dimensione economica, quanto i diritti che trovano il loro
soddisfacimento dalle utilitas che essi sprigionano.
La formazione di una categoria e` caratterizzata innanzitutto dalla fissazione di un corpus di regole provenienti dalla volonta` legislativa, piu` o meno unitaria. Ovvero, da una scelta di diritto positivo, posta in essere dal legislatore, che trasforma il concetto giuridico in categoria giuridica, ancorandolo al diritto positivo vigente (8).
Ciononostante, non si puo` negare, come in ogni processo di astrazione, che il dato reale (teso a trasporre il concetto giuridico in categoria giuridica, attraverso prassi, giurisprudenza, normazione locale) possa penetrare in quello meramente ‘fittizio’ previsto dalla volonta` legislativa.
In altri termini, cio` che caratterizza la scienza giuridica e` la possibilita` che sia il dato positivo (id est: la realta` ) sia l’elaborazione dottrinale possano modificare il concetto legislativo, cioe`, l’istituto giuridico. Una sorta di ‘‘fuga in avanti’’ della categoria giuridica rispetto al diritto positivo vigente, passando attraverso il consolidamento dei concetti giuridici.
Il quadro dei principi costituzionali, costituito in particolare dagli artt. 1, 2, 3, 9, 32, 42, 43 e 118 della Costituzione italiana, non ha dimostrato di possedere la capacita` di ‘‘resistenza’’, tale da impedire che la tipicita` del rapporto strutturale dominus-res, ben radicato nell’ordinamento civilistico italiano ed estraneo al concetto di Stato-comunita` , prevalesse e si sovrapponesse all’aspetto funzionale dei beni pubblici, fondato sul soddisfacimento dei diritti fondamentali (9).
La proliferazione fattuale di fenomeni riconducibili alla costruzione della categoria giuridica dei beni comuni, unita alle vetuste e parziali nozioni di demanio e di patrimonio disponibile ed indisponibile, previste dagli artt. 822 ss. cc., sono alla base della scelta politica che portava nel 2007 il governo Prodi all’istituzione della Commissione sui beni pubblici presieduta da Stefano Rodota` , presso il Ministero della giustizia, con decreto del 21-6-2007.
Alla Commissione veniva affidato il compito di riformare le norme civilistiche in materia di beni pubblici. Lo schema di disegno di legge delega, approvato dalla Commissione, e successivamente dal governo, non e` stato mai incardinato in commissione parlamentare, a seguito della caduta del Governo Prodi.
Nel 2009, con una proposta di legge delega formulata ai sensi dell’art. 121, 2º co. dal Consiglio regionale del Piemonte, il testo della Commissione veniva recuperato integralmente e presentato in Senato (10), discusso in alcune commissioni, ma mai arrivato nelle aule parlamentari. Il testo e` stato presentato nuovamente al Senato (atto n. 398), per iniziativa parlamentare, in data 9-4-2013. Il 29-4-2014 veniva esaminato in commissione al Senato, ma anche in tal caso
non ha avuto seguito. Di recente, e` stato presentato un progetto di legge di iniziativa popolare (11) denominato
‘‘Disegno di legge delega Commissione Rodota` beni comuni, sociali e sovrani’’ – pubblicato in
G.U. del 19-12-2018, n. 294 – che riprende il testo originario del disegno di legge delega presentato dalla
Commissione Rodota` del 2007. Anch’esso, pur avendo raggiunto le 50.000 mila firme, come richiesto in Costituzione, non e` stato incardinato nei lavori delle commissioni parlamentari. Fino a qui il percorso politico-istituzionale della Commissione Rodota` , soffermiamoci adesso sui contenuti.
In merito ai beni comuni, la Commissione elaborava, all’art. 1, 3º co., lett. c), la sua definizione, poi recepita ed approvata nel citato disegno di legge delega, secondo cui i beni comuni sono «cose che esprimono utilita` funzionali all’esercizio dei diritti fondamentali nonche´ al libero sviluppo della persona.
I beni comuni devono essere tutelati e salvaguardati salvaguardati dall’ordinamento giuridico anche a beneficio
delle generazioni future. Titolari di beni comuni possono essere persone giuridiche pubbliche o soggetti  privati. In ogni caso deve essere garantita la loro fruizione collettiva, nei limiti e secondo le modalita` fissati dalla legge devono esser tutelati e salvaguardati dall’ordinamento giuridico, anche a beneficio delle generazioni future».
A partire dalla definizione della Commissione Rodota`, che prevede una nuova tassonomia di beni pubblici – fondata sulla loro natura e sulla loro funzione in attuazione delle norme costituzionali – ovvero beni ad appartenenza pubblica necessaria, beni pubblici fruttiferi e beni pubblici sociali, la dottrina (12), intorno ai beni comuni ed alla sua categoria giuridica, ha prospettato differenti interpretazioni.
Secondo alcuni, la categoria giuridica dei beni comuni costituirebbe una declinazione della piu` ampia categoria
giuridica dei beni pubblici (13); altri hanno ipotizzato che essa sia ricompresa nella categoria giuridica
della proprieta` pubblica (14). Rispetto ai processi di privatizzazione che hanno coinvolto anche la proprieta` pubblica, in particolare il demanio, la riflessione teorico-concettuale ed ontologica (15) si concentra sulla necessita` di costruire una nuova categoria giuridica, quella dei beni comuni, facendo confluire l’insorgere dei concetti giuridici in quello di categoria
giuridica o, in alternativa, declinando i beni comuni quale sub categoria giuridica dei beni pubblici, rinvigorendo tuttavia la distinzione genus-species, ossia il rapporto tra beni pubblici e proprieta` pubblica, categorie che si sono progressivamente identificate, svilendo la funzione originale dei beni pubblici, soprattutto in uso pubblico in cui confluiscono i beni comuni.
La tesi di chi scrive e` che, in relazione ai beni comuni, ci si muove al di fuori della categoria giuridica della proprieta` pubblica, uscendo dal rapporto dominicale dominus-bene. Si prende atto di concetti giuridici, consolidatisi al di fuori del diritto positivo statuale vigente, con l’obiettivo di destrutturare la nozione di demanialita` . In questa nuova dimensione,
non proprietaria, i beni comuni sono finalizzati a valorizzare le fasce di utilita` e quindi la communitas quale soggetto che si riporta al bene, in una prospettiva di assolvimento di doveri inderogabili, piuttosto che di diritti.
Il percorso di costruzione di una nuova categoria, od in subordine di una sub-categoria di beni pubblici in uso pubblico, alternativa alla dimensione proprietaria, conduce alla necessita` di destrutturare un idem sentire. Tale destrutturazione passa attraverso la progressiva e crescente affermazione di concetti giuridiciche alimentano l’insorgere della categoria giuridica dei beni comuni, od anche di una dimensione alternativa della categoria giuridica della proprieta` pubblica, espressa quale sub-categoria dei beni pubblici.
Infatti, la proprieta` pubblica e` basata sul concetto di appartenenza di un bene al soggetto pubblico e dunque
sul profilo della titolarita` soggettiva; i beni pubblici sono caratterizzati dall’aspetto funzionale, ossia dal rapporto tra il bene e le fasce di utilita` che esso esprime, orientate alla tutela dei diritti fondamentali.
E` dunque necessario considerare la collettivita` (rectius lo Stato-comunita` ) quale effettivo titolare del diritto di fruire di tali beni e salvaguardare «il primato della funzione sociale sul titolo, il primato della posizione giuridica soggettiva sul bene» (16).
In un quadro socio-economico e finanziario, nel quale il proprietario pubblico si e` sempre piu` arroccato in una dimensione dominicale, disponendo dei beni pubblici anche quali strumenti di finanza pubblica, l’intervento del legislatore, in ordine alla nuova categoria giuridica dei beni comuni, e` finalizzato a garantire il godimento collettivo e diretto di questi beni, anche a favore delle generazioni future (17).
Da qui l’esigenza di rivedere lo statuto del demanio, della proprieta` pubblica, rileggendo e reinterpretando la categoria dei beni pubblici, prevedendo, anche in un rinnovato rapporto autorita` -liberta` , piu` aderente alla nostra forma di Stato, la partecipazione attiva dei cittadini nel governo e nella gestione di tali beni.
E proprio in tal senso e` necessario andare oltre le caratteristiche classiche della statualita` , cioe` di un modello di ordinamento giuridico basato sulla proprieta` individuale, prevedendo oltre alla dimensione dominicale e proprietaria una categoria di beni extracommercium, estranea alle logiche del mercato.

(1) G. GONELLA, La nozione di bene comune, Milano, 1938, ora in AA.VV., Sulla scuola italiana del diritto, Milano, 2001, 121 ss.
(2) M. G. ZOZ, Riflessioni in tema di res publicae, Torino, 1999, 8 ss.
(3) Cfr. A. DANI, Il concetto giuridico di ‘‘beni comuni’’ tra passato e presente, Historia et ius, 6, 2014, spec. 10-16.
(4) P. MADDALENA, I beni comuni nel codice civile, nella tradizione romanistica e nella Costituzione repubblicana, Federalismi. it, 19, 2011, spec. 9 ss.
(5) Si rinvia a A. LUCARELLI, Note minime per una teoria giuridica sui beni comuni, Quale Stato, 1, 2007, 11-19.
(6) F. SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1964, 55 ss.
(7) S. RODOTA` , Un terribile diritto. Studi sulla proprieta`privata e i beni comuni, Bologna, 2013.
(8) Cfr. A. LUCARELLI, Crisi della democrazia e funzione sociale dei beni pubblici nella prospettiva costituzionale: verso i beni comuni, DS, 3, 2016, 483-492.
(9) ID., Biens communs. Contribution a` un the´orie juridique, Droit et socie´te´, 1, 2018, 141 ss.
(10) D.d.l. delega, S. 2031, presentato il 24-2-2010.
(11) Proposta di legge di iniziativa popolare C. 2237, presentata il 5-11-2019.
(12) Cfr., ex multis, A. LUCARELLI, Beni Comuni. Proprieta`, gestione, diritti, RDPE, 1, 2007, 4 ss.; ID., La democrazia dei beni
comuni, Roma-Bari, 2013, passim; ID., Beni comuni. Contributo per una teoria giuridica, Costituzionalismo.it, 9-1-2015, 1 ss.; U. MATTEI, Beni comuni. Un Manifesto, Roma-Bari, 2012, passim; ID., Il benicomunismo e i suoi nemici, Milano, 2015, passim; ID., I beni comuni come istituzione giuridica, QG., 2, 2017, 59-65; ID., I
beni comuni e le comunita` locali. Dai lavori della Commissione Rodota`ai percorsi di rigenerazione urbana, in Manuale di diritto dei beni comuni, a cura di Albanese-Michelazzo, Torino, 2020, 15 ss.; R. BRIGANTI, Dimensione costituzionale dei beni comuni tra principi, regole e prassi, Nomos, 9, 2019, 1 ss.; S. LIETO, ‘Beni comuni’, diritti fondamentali e Stato sociale. La Corte di Cassazione oltre la prospettiva della proprieta`codicistica, PD, 2, 2011, 346 ss.; M. LUCIANI, Una discussione sui beni comuni, DS, 3, 2016, 373 ss.; V. CERULLI IRELLI, Beni comuni e diritti collettivi, DS, 3, 2016, 529 ss.; CERULLI IRELLI-DE LUCIA, Beni comuni e diritti collettivi, PD, 1, 2014, 3-36; D. MONE, La categoria dei beni comuni nell’ordinamento giuridico italiano: un paradigma per la lettura del regime dei beni pubblici alla luce della Costituzione, in Le trasformazioni della democrazia, a cura di Lucarelli-Mone, RDPE online, 2, 2014, 63 ss.; C. IANNELLO, Beni pubblici versus beni comuni, Forum Quad. C, 24-9-2013, 4 ss.; I. CIOLLI, Sullanatura giuridica dei beni comuni, DS, 3, 2016, 457 ss.; S. STAIANO, Beni comuni’’ categoria ideologicamente estenuata, in Acqua. Bene pubblico, risorsa non riproducibile, fattore di sviluppo, a cura di S. Staiano, Napoli, 2017, 415 ss.
(13) Si v. V. CERULLI IRELLI, Beni comuni, cit., 529 ss.
(14) Cfr. S. STAIANO, ‘‘Beni comuni’’, cit.; I. CIOLLI, Sulla natura giuridica, cit., 416 ss.
(15) A. LUCARELLI, Alcune riflessioni in merito ai beni comuni tra sottocategoria giuridica e declinazione di variabile, Nomos, 2, 2017, 1-9.
(16) Cosı` ID., La democrazia dei beni comuni, cit., 71.
(17) Cfr. ID., Note minime per una teoria giuridica, cit., 11-19.

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02_Beni comuni_Lucarelli

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