Le misure restrittive di cui al DL 158 e DPCM 3 dicembre 2020: profili di impugnazione di eventuali sanzioni

1. Il D.L. 158 e il D.P.C.M. del 3 dicembre 2020
a. Il decreto-legge 2 dicembre 2020, n. 158 (“DL 158”), richiamati l’art. 16 Cost. e i precedenti decreti-legge recanti misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19, ritenuta la straordinaria necessità e urgenza di adottare “adeguate e proporzionate misure di contrasto e contenimento alla diffusione” del virus alla data del DL 158:
i. vieta, nell’ambito dell’intero territorio nazionale, ogni spostamento in entrata o uscita tra Regioni dal 21 dicembre 2020 al 6 gennaio 2021 e, nelle giornate del 25-26 dicembre e 1° gennaio, ogni spostamento tra Comuni, salvo quelli motivati da (a) comprovate esigenze lavorative, (b)“situazioni di necessità”, (c) motivi di salute o (d) rientro al proprio domicilio, residenza o abitazione (ma “con esclusione degli spostamenti verso le seconde case” in altra Regione o, nelle predette giornate, in altro Comune);
ii. proroga da 30 a 50 giorni il periodo di efficacia dei DPCM che possono essere emanati ai sensi del decreto-legge 25 marzo 2020 n. 19 (“DL 19”) in relazione a misure di contenimento della diffusione del virus da COVID-19;
iii. dispone che i DPCM possano prevedere, per il periodo 21 dicembre 2020-6 gennaio 2021, specifiche misure rientranti nell’art. 1, co.2, DL 19 “anche indipendentemente dalla classificazione in livelli di rischio e di scenario”;
iv. non dispone alcuna limitazione all’entrata o uscita dal territorio nazionale di cittadini italiani (la cui libertà in tal senso è sancita dall’art. 16, co.2, Cost.); e
v. non dispone alcuna sanzione per le eventuali violazioni dei predetti divieti.

b. Non sono certi i tempi né le modalità con cui il DL 158 è stato presentato alle Camere per la conversione in legge ai sensi dell’art. 77, co. 2, Cost. Da fonti di stampa risulta anzi che sarebbe inverosimile, allo stato, una conversione in legge prima del termine del periodo considerato dai divieti di cui al DL 158.

c. Il DPCM del 3 dicembre 2020 (“DPCM 3 dicembre”), richiamati il DL 158, i precedenti decreti-legge (tra cui il DL 19), i decreti del Ministro della Salute e “il verbale n. 133 della seduta del 3 dicembre 2020 del Comitato tecnico-scientifico” (di cui però non riporta i contenuti):
i. riproduce i divieti di spostamento sull’intero territorio nazionale del DL 158;
ii. reitera le ulteriori misure di contenimento del contagio su alcune aree del territorio nazionale caratterizzate da uno scenario di elevata o massima gravità (e.g. Regioni ‘arancioni’ o rosse) già previste da DPCM in precedenza;
iii. dispone limitazioni agli spostamenti “da e per l’estero”, con alcune modifiche in peius rispetto alle limitazioni disposte da DPCM in precedenza;
iv. reitera le misure di contenimento del virus prescritte da DPCM in precedenza, quali l’obbligo di mascherina(con alcune eccezioni), la sospensione o restrizione di attività commerciali, culturali, ludiche e sportive, etc.;
v. reitera le disposizioni sulla didattica a distanza nelle scuole superiori di cui ai precedenti DPCM, salvo prevedere il 75% delle lezioni in presenza a partire dal 7 gennaio; e
vi. non dispone né richiama alcuna sanzione per le eventuali violazioni dei nuovi divieti (alla cui esecuzione e monitoraggio delega i Prefetti competenti).

d. La circolare del Ministero dell’Interno del 5 dicembre 2020 (“Circolare Viminale”), oltre a contenere una serie di altre “indicazioni” – anche a pretesi fini di chiarimento – sul DL 158 e sul DPCM 3 dicembre:
i. “evidenzia che tra le situazioni di necessità, per le quali resta fermo l’uso del modulo di autodichiarazione, può farsi rientrare, a mero titolo di esempio, l’esigenza di raggiungere parenti, ovvero amici, non autosufficienti, allo scopo di prestare ad essi assistenza”;
ii. rilevale “modifiche apportatealla regolamentazione degli ingressi in Italia dall’estero”, tra cui l’obbligo di quarantena “comunque”applicabile, anche in caso di attestazione di tampone negativo, per chi sia stato all’estero (anche in Paesi comunitari) nel periodo 21 dicembre-6 gennaio(salvo che per i motivi elencati): pertanto, “saranno ugualmente soggetti a quarantena”, ad esempio, “i cittadini che, recatisi in Francia per turismo, rientrino nel territorio nazionale per raggiungere la propria residenza”, anche se usciti prima del 21 dicembre o rientrati dopo il 6 gennaio e in possesso di test negativo; e
iii. non contiene alcuna “indicazione” sulle sanzioni applicabili all’inosservanza dei divieti e prescrizioni imposte dal DL 158 e dal DPCM 3 dicembre.

e. La circolare del Ministero dell’Interno del 7 dicembre 2020 (“Circolare Viminale 2”), intervenendo sull’“asserita mancanza” sollevata da taluni di sanzioni per inosservanza dei divieti di spostamento,osserva che “la norma cardine del sistema regolatorio delle misure di contenimento del virus” è “l’art. 1” del DL 19, “richiamata dall’art. 1, comma 3” del DL 158, in attuazione della quale (e dell’art. 2 DL 19) il DPCM 3 dicembre ha previsto le misure. Pertanto, ad avviso del Ministero, alle violazioni di tali misure “si applicano le sanzioni previste dall’articolo 4” del DL 19 di marzo 2020, ovvero le sanzioni amministrative pecuniarie da €400 a €3000.

f. Il DL 19 (come convertito),a sua volta, prevede che:
i. per contrastare i rischi sanitari derivanti dalla diffusione del virus, “su specifiche parti del territorio nazionale ovvero, occorrendo, sulla totalità di esso” (art. 1, co. 1), possono essere adottate una o più misure tra quelle elencate,“secondo principi di ragionevolezza eproporzionalità al rischio effettivamente presente su specifiche parti del territorio nazionale ovvero sulla totalità di esso”;
ii. la violazione delle misure che limitano la circolazione può giustificarsi, oltre che con le eccezioni di cui al DL 158, per “altre specifiche ragioni”;
iii. le misure sono adottate con DPCM sentito, “per le valutazioni di ragionevolezza e proporzionalità”, il Comitato tecnico-scientifico (art. 2, co.1);
iv. il mancato rispetto delle misure, salvo che il fatto costituisca reato, è punito con la sanzione amministrativa da €400 a €1000 (aumentata fino a un terzo se la violazione avviene con l’utilizzo di un veicolo): art. 4, co. 1. L’accertamento si effettua in base alla legge 24 novembre 1981, n. 689 (“L. 689”), e le sanzioni sono irrogate dal Prefetto (art. 4, co. 3).

g. La L. 689 prevede,all’art. 1,che le sanzioni amministrative si possano solo disporre con legge, e che le leggi che prevedono sanzioni amministrative “si applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati”.

2. Alcune fattispecie-tipo di “violazione” delle nuove misure restrittive
Prendiamo in considerazione, a titolo esemplificativo, alcuni casi di potenziale “violazione” dei divieti di spostamento e delle altre nuove misure restrittive introdotte dal DL 158 e dal DPCM 3 dicembre:
a. residente a Milano parte il 23 dicembre per visitare i propri genitori anziani e malati che risiedono in Friuli, in automobile (da solo o con la famiglia convivente);
b. residente a Roma si reca in automobile, da solo, presso la sua seconda casa in Umbria il 29 dicembre, per trascorrere qualche giorno di vacanza vicino a una coppia di amici;
c. giovane vedova si reca il giorno di Natale dalla madre sola (in buona salute) che vive a pochi chilometri, ma in altra provincia o Regione;
d. residente a Bologna si reca con famiglia, il 19 dicembre, nella seconda casa in Toscana, va perlavoro a Bologna (o altra Regione) il 28 dicembre e torna dalla famiglia il 30;
e. cittadino/a italiano/a, per le festività natalizie, raggiunge il proprio partner (compagno, fidanzata, etc.) che vive in altro Paese comunitario, partendo il 19 dicembre e tornando in Italia l’8 gennaio (con test negativo) senza osservare la quarantena;
f. cittadino/a italiano/a iscritto all’AIRE torna il 23 dicembre in Italia per passare una settimana con i propri genitori e deve tornare il 30 dicembre nel Paese di residenza.

In ciascuno di questi casi, la persona in questione viene fermata per un controllo e sanzionata (negli ultimi due casi, anche per violazione della quarantena).
Nel proseguo articoliamo le ragioni che riteniamo possano farsi valerecontro la contestazione di una violazione e l’eventuale irrogazione di una sanzione. Suggeriamo di farle verbalizzare, in sintesi, già all’atto della contestazione da parte di un soggetto incaricato dal Prefetto (e.g. polizia) e, ove fosse irrogata la sanzione, di sollevarle [con scritto difensivo/ricorso al Prefetto, prima, e nell’opposizione all’ordinanza-ingiunzione poi, e/o con impugnazione al TAR]
In estrema sintesi, come si vedrà in dettaglio:
(i) il DL 158 (a differenza dei decreti-legge precedenti) non dispone alcuna sanzione per l’inosservanza dei divieti con esso imposti (né si possono applicare in via analogica sanzioni previste da precedenti decreti-legge per casi e tempi diversi): l’irrogazione di una sanzione, pertanto, sarebbe in violazione del principio di legalità e riserva di legge di cui -in particolare- all’art. 1, L. 689;
(ii) in base alle circostanze concrete di ciascun caso di specie, potrebbero non ricorrere i presupposti di fatto della violazione, recte applicarsi le esimenti previste dal DL 158 (p. es., stato di necessità, motivi di salute, rientro alla propria abitazione);
(iii) le misure sono state emanate senza enunciare -né rendere disponibili- le evidenze scientifiche o le valutazioni del Comitato tecnico-scientifico su cui in thesi poggiano e che, anche in virtù di recenti decisioni del TAR, vanno invece rese pubbliche;
(iv) le misure non sono sorrette dai principi di ragionevolezza e proporzionalità, pur richiamati dal DL 158 e dal DPCM 3 dicembre; e
(v) anche per questo motivo, le misure sono costituzionalmente illegittime ledendo o comprimendo libertà e diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione, quali le libertà di circolazione, riunione e culto, i diritti al lavoro e alla salute individuale, i diritti della famiglia, senza operare un corretto bilanciamento tra i diritti in gioco.

3. Profili di impugnazione della(eventuale) sanzione
A. Assenza di sanzioni disposte per legge
Motivo di ‘impugnazione’ comune a tutti i casi potrebbe essere l’assenza di una previsione legislativa di sanzioni applicabili ai divieti di spostamento, in contrasto con l’art. 1 L. 689. Infatti:

(i) il DL 158 non prevede alcuna sanzione e non fa alcun riferimento all’art. 4 DL 19 (che prevedeva sanzioni per le violazioni di misure adottate con DPCM);
(ii) il riferimento, secondo la linea interpretativa della Circolare Viminale 2, è solo indiretto: il DL 158 prevede che le misure siano adottate con DPCM ai sensi degli artt. 1-2 del DL 19, il che comporterebbe l’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 4 DL 19 (giacché ogni misura adottata con DPCM sarebbe assistita da dette sanzioni).
(iii) Tuttavia, il ragionamento ‘circolare’ (pur ritenendo taluni che le Circolari possano costituirevalidi parametri integrativi del precetto)pare aggirare di fatto il principio di legalità e di riserva di legge. Inoltre:

(a) il DL 19 faceva riferimento allo stato di emergenza dichiarato in allora sino al 31 luglio 2020 (dunque le sue sanzioni, conformemente all’art. 1 L. 689, si applicano soltanto “per i tempi considerati” dalle leggi che le dispongono);
(b) il DL 19 prevedeva che le misure potessero adottarsi con DPCM “secondo principi di ragionevolezza e proporzionalità al rischio effettivamente presente” sul territorio coinvolto, e questi non sembrano enunciati nel DPCM 3 dicembre (né nel DL 158) con riferimento al rischio effettivo sull’intero territorio nazionale-rispetto invece a specifiche porzioni- nel periodo in questione;
(c) il DL 19 prevedeva, come eccezioni ai divieti di circolazione, non solo i motivi di cui al DL 158 (comprovate esigenze lavorative, etc.) ma anche “altre specifiche ragioni” (con formulazione assai elastica del parametro normativo) -non si vede peraltro perché il DL 19 si applichi analogicamente al DL 158 solo per l’apparato sanzionatorio e non per le esimenti ivi previste.
(d) In altri termini, il catalogo astratto di divieti e limitazioni di cui al DL 19, per divenire concretamente operativo, ha bisogno del rispetto di parametri e presupposti che in questo caso sono stati derogati. O in altri termini ancora, le sanzioni amministrative disposte per legge (ad es., dal DL 19) si applicano, in virtù dell’art. 1 L. 689, “soltanto nei casi…in esse considerati”. Non a caso,
(d) i decreti-legge precedenti al DL 158 (edevocati dallo stesso DL 158) sono tutti correttamente muniti di apparato sanzionatorio: così, tanto il DL 19 quanto il decreto-legge 16 maggio 2020 n. 33 (“DL 33”). Non così il DL 158;
(e) se -come sostiene il Viminale- il fondamento legislativo delle sanzioni (e dei divieti che le giustificano) fosse da rinvenire nel DL 19, non ci sarebbe stato bisogno del DL 158 per emanare il DPCM 3 dicembre (che avrebbe potuto fare leva direttamente sul DL 19). Se il Governo ha sentito il bisogno di approvare il DL 158 è perché ha inteso derogare alla disciplina precedente;
(f) di conseguenza, le sanzioni previste dai decreti-legge precedenti non si possono applicare in via analogica perché le sanzioni devono trovare nella legge il proprio esplicito fondamento;
(g) tanto più se si considera la natura sanzionatoria della misura. Infatti, se per stabilire la natura dell’illecito (con eventuale estensione della garanzie previste dagli artt. 6 e 7 CEDU) occorre guardare, oltre che alla qualificazione giuridica dello stesso, al grado di severità e allo scopo (preventivo, afflittivo, repressivo e non meramente risarcitorio) della reazione ordinamentale, non può dubitarsi che una sanzione amministrativa compresa tra un minimo di €400 euro e un massimo di €1.000 (aumentabile fino a un terzo) sia così severa da configurare una vera e propria pena criminale, tant’è che prima del DL 19 le violazioni dei divieti e limiti posti dai DPCM erano sanzionati in base all’art. 650 c.p. (poi sostituito con la sanzione amministrativa) e per di più, il DL 19 prevede la sanzione penale dell’arresto di tre mesi ex art. 260 TULS in caso di violazione della quarantena (imposta dal DPCM 3 dicembre a chi ha soggiornato all’estero nel periodo 21 dicembre 2020-6 gennaio 2021, anche se rientra in Italia munito di referto da tampone negativo).
(h) Pertanto, non vi può essere spazio per un’applicazione in via analogica delle sanzioni previste, per i casi e i tempi ivi considerati, da decreti-legge precedenti al DL 158 (anche arg. ex art. 14 preleggi).Di più: a prescindere dalla natura, il carattere orientativo dei precetti sanzionatori impone la previsione espressa, precisa e determinata di tutte le conseguenze sanzionatorie e non solo della condotta stigmatizzata -affinché sia garantita la libera autodeterminazione e la sanzione possa, quindi, essere irrogata legittimamente(e in questo senso si è orientata la CEDU, v. caso De Tommaso).

Il provvedimento che irroga la sanzione potrebbe dunque essere viziato per violazione di legge (in particolare, del principio di legalità e riserva di legge di cui all’art. 1, L. 689 e) -e, nei casi che vedremo, anche per eccesso di potere.

Il vizio parrebbe vistoso nel caso della quarantena obbligatoria per cittadini che rientrano in Italia pur provvisti di attestato di tampone negativo, caso neppure contemplato nel DL 158.Al riguardo, si veda, inter alia, Cass. 11826/2007 che ribadisce che il principio di legalità di cui all’art. 1 L. 689 esclude, di conseguenza, che una circolare esplicativa di una legge (leggi: un DPCM) possa estendere la sanzione a una condotta non prevista dalla legge medesima.

B. Assenza dei presupposti di fatto della sanzione: esclusione di responsabilità

Nelle circostanze concrete del caso di specie, potrebbero ravvisarsi e farsi valere le ‘esimenti’ dalla misura prevista dallenorme del DL 158(nel quadro normativo rilevante) -in altri termini, obiettare che non sussistono i presupposti di fatto della sanzione essendo la condotta contestata lecita in base alle stesse norme di cui si pretende l’applicazione.

Come si è detto, le ‘esimenti’ previste dal DL 158 sono: (a) comprovate esigenze lavorative, (b) “situazioni di necessità”, (c) motivi di salute o (d) rientro al proprio domicilio, residenza o abitazione.

Viene in rilievo, anzitutto, l’esimente della “situazione di necessità” (art. 1, co. 2, DL 158), peraltro già prevista in via generale, per le sanzioni amministrative, dall’art. 4 L. 689 -e che rappresenta in apparenza la latitudine (e incertezza) maggiore.

La Circolare Viminale offre un solo “esempio” di situazione di necessità che giustifichi l’inosservanza dei divieti di circolazione imposti dal DL 158, ossia l’esigenza di raggiungere parenti o amici, non autosufficienti, allo scopo di prestare ad essi assistenza. Ma ciò non esclude che ve ne possano essere altri, soccorrendo al riguardo l’ampia produzione di casi giurisprudenziali (e spettando al giudice, non al capo gabinetto del Ministero dell’Interno, interpretare la legge) -per di più considerando il carattere irrealistico dell’esempio offerto (infatti, dato che è difficile che il parente o amico divenga di colpo “non autosufficiente” nel periodo 21 dicembre-6 gennaio, questo avrà di norma un’assistenza permanente). Del resto, la Circolare Viminale, con valore meramente interno, non è atta a produrre effetti verso terzi (benché da taluni si sostenga che possa fornire validi parametri integrativi del precetto).

Tra gli esempi da noi fatti supra(che intendono solo essere di ausilio a indicazioni generali, senza cadere involontariamente nella tentazione di individuare le più disparate situazioni), consideriamo ora:

– il caso a. (residente a Milano che va dai genitori anziani e malati in Friuli, in automobile, da solo o con la famiglia convivente) e
– il caso c. (giovane vedova che si reca dalla madre sola, in buona salute, che vive a pochi chilometri ma in provincia/Regione diversa).
– La coppia di genitori anziani potrebbe essere composta da un novantenne con problemi di deterioramento cognitivo e dalla moglie ultraottantenne che di norma lo assiste ma è attualmente costretta a letto o altrimenti limitata nei movimenti da frattura, o artrite, etc. Pare difficile non assimilarlo all’esempio di “situazione di necessità” della Circolare Viminale (il padre potrebbe uscire e perdersi, senza che la madre possa impedirglielo), sebbene possa non collimare con l’assoluta(e certificata) “non autosufficienza”.
– Diverso è il caso di un genitore che, benché solo e anziano, goda di buona salute. In tali casiil danno grave che si intende evitare va riscontrato in altro (si veda quanto si dirà infra in tema di diritti della personalità o della salutepsicofisica -considerando proprio il rischio sanitario da COVID-19 associato con i contatti fuori della propria dimora, ‘consentiti’ in gran parte d’Italia e inevitabili se si vive da soli).

La giurisprudenza in tema di sanzioni amministrative (utilizzando criteri di matrice penalistica) appare restrittiva nell’applicare l’esimente dello stato di necessità, ritenendo che presupponga “la sussistenza di un’effettiva situazione di pericolo imminente di un grave danno alla persona, non altrimenti evitabile, ovvero l’erronea convinzione, provocata da concrete circostanze oggettive, di trovarsi in tale situazione” (Cass. Civ. sez. VI, 17 giugno 2019, n. 16155: nella specie, la Suprema Corte confermava la sentenza di merito che aveva negato la sussistenza dello stato di necessità invocato sulla base del mero convincimento soggettivo da parte del “trasgressore” che la madre versasse in condizioni di pericolo).

Tuttavia,la giurisprudenza in materia si è sviluppata in relazione a condotte che rientrano nella sfera dell’illecito (con previsione espressa, precisa e determinata di tutte le conseguenze sanzionatorie oltre che della condotta illecita), mentre nella vicenda che ci occupa si tratta di condotte che, se non fosse per lo ‘stato di eccezione’ (la cui impostazione normativa è peraltro di dubbia costituzionalità, come si dirà), rientrerebbero (così come rientravano e rientreranno) nella sfera del lecito (anzi, in quella delle libertà costituzionali). Ed è evidente che non si può porre sullo stesso piano chi corre a 140 km/h dove il limite è di 70 km/h con chi si sta recando a Natale, nel rispetto di ogni precauzione, dalla propria madre anziana.

Appare dunque opportuno dare corso a un’interpretazione evolutiva dello ‘stato di necessità’ che tenga conto delle peculiarità della vicenda attuale, della temporaneità della qualificazione illecita di comportamenti ordinari (espressione di libertà costituzionali) e della compresenza dell’esimente dei “motivi di salute”, per ricomprendervi situazioni che, seppure non previste come “esempio” dalla Circolare Viminale o dalle FAQ del Governo, possono dirsi necessitate, come -per citarne solo alcune- prestare assistenza a una donna con gravidanza problematica, a un uomo con problemi psichiatrici, a un genitore anziano la cui salute psicofisica è a rischio per via dell’isolamento, o anche solo al partner di una relazione a distanza che ha sofferto per la carenza affettiva.

Va ricordato che già secondo la Suprema Corte, ai fini dell’esimente dello stato di necessità, il danno grave alla persona non è solo quello alla vita e all’integrità fisica “ma anche quello minacciato ai beni attinenti alla personalità (onore, pudore, libertà)” (pur aggiungendo che il pericolo che costringe a violare la legge viene a mancare se con altri mezzi si può ottenere quanto è indispensabile per evitare il danno): Cass. pen. Sez. III, 16 maggio 2014, n. 20425. Le corti valutano anche il bilanciamento degli interessi in gioco:da un lato,il danno grave alla persona e,dall’altro,il rischio per l’incolumità di terzi (Cass. civ. Sez. VI, 24 settembre 2014, n. 20121). Al riguardo, se chi si pone in viaggio tra le Regioni nel periodo 21 dicembre 2020-6 gennaio 2021 è provvisto di un referto negativo al tampone effettuato nelle 24 ore precedenti, pare difficile riscontrare un rischio per l’incolumità di terzi (ancor meno se la Regione di destinazione ha un tasso di occupazione delle strutture sanitarie inferiore alla Regione di provenienza) -né un nesso con il bene giuridico tutelato dalle misure (ovvero la protezione della salute pubblica).

La stessa Suprema Corte ha riconosciuto, in relazione all’elemento psicologico dell’illecito amministrativo (art. 3, L. 689), che può essere invocata la buona fede come causa di esclusione della responsabilità amministrativa quando sussistano elementi positivi idonei a ingenerare nell’autore della violazioneil convincimento della liceità della sua condotta e risulti che abbia fatto tutto quanto possibile per conformarsi ai precetti di legge (Cass. 13610/2007).

Veniamo ora a un altro esempio:

– il caso esposto sub d. sopra (padreche porta la famiglia in seconda casa fuori Regione prima del ‘blocco’, rientra in città -o va in altra Regione-durante il ‘blocco’ per lavoro, per poi tornare dalla famiglia) viene sostanzialmente trattato dalle FAQ del Governo con la seguente risposta: il padre di famiglia non può tornare fuori Regione, deve restare da solo in città (o nell’altra Regione in cui si è spostato per lavoro).
– Eppure, tralasciando l’inutile sadismo della risposta, lo stesso elenco di ‘esimenti’ previsto nel DL 158 ben potrebbe portare a una soluzione diversa: infatti, il DL 158 vieta “ogni spostamento in entrata o uscita tra Regioni dal 21 dicembre 2020 al 6 gennaio 2021, salvo quelli motivati da comprovate esigenze lavorative … o … rientro al proprio domicilio, residenza o abitazione”. Dunque, lo spostamento per lavoro dovrebbe consentire tanto l’entrata quanto l’uscita da una Regione (altrimenti, anche nella vigenza del precedente DPCM le esigenze lavorative avrebbero consentito lo spostamento verso una sola Regione, rimanendovi poi bloccato -ma chi si sposta per lavoro si sposta anche dal lavoro).
– Non solo: è comunque consentito il rientro al proprio domicilio (sede principale dei propri affari ex art. 43, co. 1, c.c.), residenza (dimora abituale ex art. 43, co. 2, c.c.) o abitazione. L’ultima nozione non è precisata (e il DL 19 parlava di “residenza, domicilio o dimora”): se è di matrice codicistica,ex art. 1022 c.c. si tratta del diritto di abitare una casa per i bisogni della propria famiglia. Non si vede perché chi abbia stabilito la famiglia, prima del 21 dicembre (attività lecita), presso una casa che ha il diritto di abitare (ancorché,nella vulgata, ‘seconda casa’), e si sposti in altra Regione per lavoro (come altrettanto lecito), non possa rientrare presso quella abitazione. Più che un’interpretazione causidica, ci sembra una lettura costituzionalmente orientata ai diritti della famiglia (art. 29 Cost.), che lo Stato ha il compito di agevolare (art. 31 Cost.), ritenere che la persona nel caso considerato possa avvalersi delle esimenti previste dal DL 158. Senza contare che non si comprende quale rischio epidemiologico possacreare lo spostamento di una persona che torna dalla propria famiglia -specie, ancora una volta, se si è munito di referto negativo di un test molecolare o antigenico (e stupisce che non sia prevista questa esimente).

Infine, ma non da ultimo:

– si consideri il caso e. (cittadina italiana che il 19 dicembre raggiunge il compagno che vive in altro Paese comunitario, tornando in Italia l’8 gennaio) e il caso f. (italiano iscritto all’AIRE che torna il 23 dicembre in Italiaper passare una settimana con i propri genitori, con volo di rientro nel Paese di residenzail 30 dicembre), esposti supra.
– A entrambi i casi, si applica la (nuova) norma dell’art. 8, co. 6, del DPCM 3 dicembre, che stabilisce, alla lettera a), l’obbligo di presentare al vettore all’atto dell’imbarco una attestazione di tampone con esito negativo effettuato nelle 48 precedenti e, alla lettera b), l’obbligo di quarantena (sorveglianza sanitaria e isolamento fiduciario) per 14 giorni, nonostante il tampone negativo, (solo) per chi fa ingresso in Italia tra il 21 dicembre 2020 e il 6 gennaio 2021(obbligo esteso dal comma 7 a chi ha soggiornato o transitato in uno di quei Paesi in una o più date comprese tra il 21 dicembre e il 6 gennaio).
– È evidente l’intento punitivo nei confronti di quegli italiani che hanno in programma di ‘spassarsela’ all’estero durante le vacanze natalizie. Non a caso, la Circolare Viminale, al riguardo, evidenzia che “saranno ugualmente soggetti a quarantena”, ad esempio, “i cittadini che, recatisi in Francia per turismo, rientrino nel territorio nazionale per raggiungere la propria residenza”, anche se usciti prima del 21 dicembre o rientrati dopo il 6 gennaio e in possesso di test negativo.
– E tuttavia gli spostamenti da e verso l’estero non riguardano solo i motivi turistici.
– In ogni caso, la Circolare Viminale sembra ignorare l’insieme delle disposizioni del DPCM 3 dicembre sul punto. Infatti, l’art. 8, commi 6 e 7, impone l’obbligo di quarantena(solo) a chi, in quelle date, faccia ingresso in Italia (o abbia soggiornato in quei Paesi) “per motivi diversi da quelli indicati all’art. 6, comma 1”.
– Ora, questi sono i motivi indicati dall’art. 6, comma 1, del DPCM 3 dicembre (che dunque funzionano da esimente dell’obbligo di quarantena):
o esigenze lavorative;
o assoluta urgenza;
o esigenze di salute;
o esigenze di studio;
o rientro presso il proprio domicilio, abitazione o residenza;
o ingresso nel territorio nazionale da parte dicittadini di Stati membri dell’Unione europea, etc.;
o ingresso nel territorio nazionale da parte di familiari delle persone di cui al punto precedente;
o ingresso nel territorio nazionale da parte di cittadini di Stati terzi soggiornanti di lungo periodo;
o ingresso nel territorio nazionale da parte di familiari di detti cittadini di Stati terzi soggiornanti di lungo periodo;
o ingresso nel territorio nazionale per raggiungere il domicilio, l’abitazione o la residenza di un cittadino comunitario o soggiornante di lungo periodo, anche non convivente, con cui vi sia una comprovata e stabile relazione affettiva.
– Un lungo elenco, che ricomprende di fatto qualunque italiano (o altro comunitario -e non solo). Il percorso circolare (di cui non si è accorta…la Circolare), adottato dal DPCM 3 dicembre, vanifica di fatto l’obbligo di quarantena e sarà sufficiente, per l’italiana di cui al caso e., indicare che sta rientrando al proprio domicilio e, per il residente all’estero di cui al caso f., indicare che sta raggiungendo l’abitazione dei propri genitori, per sottrarsi all’obbligo di quarantena per 14 giorni.
In conclusione, si possono individuare ragioni esimenti dal precetto normativo che consentano di evitare la sanzione. Nella condotta degli agenti di p.s., quindi, potrebbe individuarsi un abuso della potestà sanzionatoria, nella parte in cui non può proibirsi quel che è consentito.
Il provvedimento amministrativo, anche sanzionatorio, deve rispettare quanto disposto dalla legge, a pena di annullabilità ex art. 21-nonies della Legge n. 241/90. L’assunto deriva dalla applicazione sistematica dell’art. 3 Cost., che presidia il principio della non contraddittorietà degli atti normativi e dei provvedimenti sanzionatori, a pena di irragionevolezza dell’operato ordinamentale. Delle due l’una; o una condotta è vietata e dunque sanzionabile, o la condotta è consentita e quindi non passibile di contestazione alcuna. Alla luce delle circostanze di fatto, si può obiettare che non vi sia una legittima ragione di contestazione, in quanto la condotta era permessa dalle stesse prescrizioni normative imposte per evitare la diffusione del contagio da Covid-19, non potendosi quindi ravvisare altro che la legittima espressione della libertà personale, riconosciuta e garantita dagli artt. 2 e 13 Cost., e di circolazione (art. 16 Cost.).

C. Assenza di evidenze scientifiche

Il DPCM 3 dicembre adotta le misure sulla base delle “valutazioni di ragionevolezza e proporzionalità” (di cui già all’art. 2, co. 1, DL 19) del “verbale n. 133 della seduta del 3 dicembre 2020 del Comitato tecnico-scientifico”. Non ne riporta, però, i contenuti (neanche per stralcio o riferimento sommario).

Non è dato sapere, tra l’altro:

– per quale ragione gli “spostamenti” sono ritenuti più pericolosi per la salute pubblica, ad esempio, degli assembramenti che si creano nei centri commerciali, nei megastore o nei mercati (che invece lo stesso DPCM, all’art. 1, co. 10, lettera ff), mantiene aperti nei giorni feriali), in ispecie nel periodo prenatalizio;
– se è lo “spostamento” in sé ad essere ritenuto fonte di rischio epidemico (e, se sì, in base a quali evidenze) o è l’incremento del numero dei contatti con famigliari che surrettiziamente si intende evitare con il divieto di spostamento in altra Regione (ma, in tal caso, creando sperequazione con le famiglie che vivono nella stessa Regione);
– se è invece la pressione sulle strutture sanitarie (che può aumentare con l’influsso extra-regionale) a essere obiettivo della tutela rafforzata nelle date in questione ad opera del DL 158 e del DPCM 3 dicembre (ma, in tal caso, non si comprende perché non siano state differenziate le Regioni in funzione della relativa previsione di tenuta del sistema sanitario in quei giorni); e
– per quale ragione non siano state previste eccezioni ai divieti di spostamento (quali, ad esempio, il caso in cui chi viaggia sia provvisto di referto negativo a un test effettuato nelle 24-48 ore precedenti, o si sposti da solo in automobile, o percorra una breve distanza tra province confinanti parte di Regioni diverse), pur previste -invece- (“per le caratteristiche dei luoghi o per le circostanze di fatto”: art. 1, co. 1, DPCM 3 dicembre) per altre misure quali l’obbligo di mascherina.

L’unica ‘spiegazione’ proveniente da fonti governative mediante dichiarazioni alla stampa è che si è voluto evitare di ricreare la “situazione” che si sarebbe verificata con gli spostamenti agostani che sarebbero alla radice della “seconda ondata” di diffusione del virus. Ma anche in questo caso mancano le evidenze epidemiologiche che dimostrino il nesso eziologico tra gli “spostamenti” di luglio-agosto 2020 e l’incremento dei casi di COVID-19 avvenuto tra ottobre e novembre 2020.

Non sono state dedotte, dunque, né sono altrimenti disponibili, le ‘evidenze scientifiche’ (ove ve ne fossero) su cui dovrebbero poggiare le misure adottate, né le valutazioni degli esperti del Comitato tecnico-scientifico sull’adeguatezza eproporzionalitàdelle misure stesse ai fini del contenimento del virus SARS-COV-2 e del contrasto alla diffusione del COVID-19.

Al riguardo, l’ordinanza del TAR Lazio del 6 dicembre 2020 ha ordinato alla Presidenza del Consiglio di produrre i verbali delle sedute del Comitato tecnico-scientifico che “chiariscano le evidenze scientifiche poste alla base dell’uso della mascherina anche ai bambini di età ricompresa fra 6 e 11 anni…basate su specifica istruttoria sulla situazione epidemiologica locale di ciascuna regione…” (enfasi aggiunta). Il TAR ha anche osservato che dal DPCM impugnato (del 3 novembre 2020) “non emergono elementi tali da far ritenere che l’amministrazione abbia effettuato un opportuno bilanciamento tra il diritto fondamentale alla salute della collettività e tutti gli altri diritti inviolabili, parimenti riconosciuti e tutelati dalla Costituzione” (enfasi aggiunta).

Il provvedimento sanzionatorio sarebbe dunque disposto in esecuzione di un DPCM viziato.

D. Assenza di ragionevolezza e proporzionalità dei divieti di spostamento e delle altre misure adottate

Il DL 158 ritiene la straordinaria necessità e urgenza di adottare misure “adeguate e proporzionate” di contrasto alla diffusione del virus. Analogamente, il DL 19 ha ritenuto che, ai fini di contrastare la diffusione del virus, si dovessero adottare una o più delle misure ivi elencate “secondo principi di ragionevolezza eproporzionalità al rischio effettivamente presente su specifiche parti del territorio nazionale ovvero sulla totalità di esso”. Del resto, il principio di proporzionalità -come noto- è immanente al nostro ordinamento, soprattutto in materia sanzionatoria [e ritenuto, dalla Consulta, parametro autonomo e non più necessitato di raffronto col tertium comparationis].

Tuttavia, le misure adottate con il DL 158 (o quelle disposte con il DPCM 3 dicembre) non appaiono affatto “ragionevoli e proporzionate al rischio effettivamente presente” sull’intero territorio nazionale (risolvendosi, dunque, il dettato legislativo in una mera declamazione). Infatti, tra l’altro:

– non vi è alcuna determinazione, e neppure una mera enunciazione, di quale sia il “rischio effettivamente presente” sull’intero territorio nazionale che giustifichi (rendendo “ragionevoli e proporzionate”) misure disposte senza differenziare tra livelli di rischio presenti in specifiche parti del territorio;
– né vi è alcuna enunciazione dei criteri che avrebbero presieduto a una valutazione di ragionevolezza e proporzionalità delle misure;
– il precedente DPCM del 3 novembre 2020 introduceva una differenziazione tra livelli di rischio presenti nelle varie Regioni (attraverso la nota colorazione in “rosso”, “arancione” e “giallo”), la permanenza dei cui presupposti è verificata settimanalmente dal Ministro della Salute. Detta differenziazione è ripresa dal DPCM 3 dicembre (artt. 2 e 3). Appare contraddittorio (e comunque non ispirato da principi di ragionevolezza e proporzionalità) estendere a tutte le Regioni, nel periodo 21 dicembre-6 gennaio, le misure imposte (solo) alle Regioni “caratterizzate da uno scenario di elevata gravità e da un livello di rischio alto” dall’art. 2, co. 4, lettera a), del DPCM 3 dicembre, senza un’analoga verifica settimanale “in ragione dell’andamento del rischio epidemiologico certificato dalla Cabina di regia di cui al decreto del Ministro della salute 30 aprile 2020” (art. 2, co. 2);
– non solo: come è noto, l’andamento del rischio epidemiologico è in decremento e, sin dai giorni precedenti al DL 158 e al DPCM 3 dicembre, lo scenario di gravità e il livello di rischio in alcune (o molte) Regioni si è ridotto;
– anche la scelta delle date appare irragionevole: se si è ritenuto che vi sia un rischio massimo negli “spostamenti” tra Regioni per le festività natalizie, non si comprende perché il divieto decorra da lunedì 21 dicembre anziché da sabato 19 dicembre (come pure era stato proposto) e termini il mercoledì 6 gennaio anziché domenica 10 gennaio, essendo fattore comune che la maggioranza delle persone inizia(e termina) un periodo di vacanza nel fine settimana, e non essendovi alcuna valutazione di maggior rischio negli spostamenti il 21 dicembre rispetto ai due giorni precedenti. Sembra quasi che il Governo abbia invitato la popolazione a partire nel weekend del 19-20 dicembre, come si sta puntualmente verificando con i picchi di prenotazione e i conseguenti, prevedibiliassembramenti nelle stazioni, negli aeroporti e sulle strade in quei due giorni (in patente conflitto con l’obiettivo normalmente perseguito di evitarli);
-né pare ragionevole e proporzionato al rischio effettivamente presente imporre un divieto di spostamento tra Regioni e lasciare libertà di circolazione dentro le stesse, senza dati statistici correlati a quelli epidemiologici che evidenzino un grado di rischio maggiore degli spostamenti interregionali rispetto a quelli intraregionali;
-appare poi del tutto arbitrario imporre un obbligo di quarantena a chi faccia rientro dall’estero (anche dopo il 6 gennaio) pur certificato ‘Covid-free’ da test negativo (e al contempo esonerare tanto dall’obbligo di tampone quanto dall’obbligo di quarantena tutti i funzionari e agenti dell’Unione europea e di altre organizzazioni internazionali, personale diplomatico, militari all’estero e altri soggetti -molte migliaia di persone-considerando che solo la Commissione europea ha annoverato centinaia di casi positivi tra il suo personale: v. art. 8, co. 8, DPCM 3 dicembre).

L’assenza di ragionevolezza e proporzionalità delle misure restrittive adottate con il DL 158 e il DPCM 3 dicembre si pone con particolare evidenza rispetto alla limitazione di diritti costituzionali operata con le medesime misure, con particolare riferimento alle libertà di circolazione (articolo 16), riunione (articolo 17) e culto (articolo 19),ai diritti della famiglia (artt. 29 e 31), ai diritti della personalità (art. 2), al diritto di proprietà (articolo 42) e al diritto alla salute (articolo 32) rispetto a patologie fisiche o mentali diverse dal Covid-19.

A ciò si aggiunga la violazione del principio di legalità e di riserva di legge là dove riscontrata. La concreta entità della “prestazione” imposta, compresa l’imposizione coattiva di obblighi di non fare(“in quanto, imponendo l’omissione di un comportamento altrimenti riconducibile alla sfera del legalmente lecito, è anch’essa restrittiva della libertà dei cittadini, suscettibile di essere incisa solo dalle determinazioni di un atto legislativo…espressivo della sovranità popolare”) deve essere chiaramente desumibile dalla legge che ne delega l’attuazione all’amministrazione, come insegna la Corte Costituzionale(v. sentenze nn. 190 del 2007 e 155 del 2011).

Al riguardo, è opportuno svolgere alcune considerazioni ulteriori.

E. Illegittimità costituzionale delle misure
È in verità l’intera “filiera normativa COVID-19”, composta da (a) deliberazione/i del Consiglio dei Ministri dichiarativa/e di uno “stato di emergenza” in forza di norme poste dal Codice della Protezione Civile (peraltro finalizzate a gestire calamità naturali e immediati soccorsi alle popolazioni colpite), (b) decreti-legge, (c) Decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri (“DPCM”) e (d) ordinanze, ad avere costruito ex novo uno statuto emergenziale che, comprimendo i diritti costituzionalmente garantiti cui si è accennato, al fine di contenere il diffondersi del contagio, appare non solosprovvisto di specifico fondamento costituzionale, ma in violazione della Costituzione.
Il nostro testo costituzionale, infatti, non contiene disposizioni che disciplinino puntualmente e specificamente lo stato di emergenza. Pur essendo rinvenibile all’interno dell’ordinamento costituzionale italiano un implicito “statuto costituzionale dell’emergenza” (espressione dei tradizionali principi del primum vivere e del salus rei publicae), costituito dai principi di unità e indivisibilità della Repubblica e di tutela della salute pubblica e della pubblica sicurezza, da specifiche fonti sulla produzione dell’emergenza (artt. 77 e 120 Cost) e dall’intangibilità dei principi supremi del vigente ordinamento costituzionale su tutti i diritti fondamentali, è il decreto-legge a rappresentare l’unico strumento in grado di affrontare con tempestività casi straordinari di necessità e urgenza salvaguardando, a un tempo, la tenuta complessiva del sistema costituzionale in ragione della sua equiparazione alla legge ordinaria, del potere di emanazione del Presidente della Repubblica e della conversione in legge da parte delle Camere (essendo il Parlamento sovrano). Il DL 158 già non regge a un primo vaglio a questo riguardo, essendo di fatto destinato a esaurire i suoi effetti prima dello scrutinio parlamentare. Ma soprattutto: (a) il decreto-legge non può demandare la limitazione di diritti di rango costituzionale a un atto secondario (neppure collegiale) come il DPCM e (b) l’ampiezza della discrezionalità ad esso conferita a individuare specifiche misure limitative di detti diritti è costituzionalmente illegittima (anche rispetto al grado di precisione e determinatezza del catalogo di misure in astratto previste dal decreto-legge).
Le considerazioni che precedono si applicano, a maggior ragione, al DL 19 che, secondo la Circolare Viminale 2, disporrebbe le sanzioni per l’inosservanza dei precetti imposti da tutti i DPCM successivi e dunque ‘coprirebbe’ anche il DPCM 3 dicembre.
[Per buona parte della dottrina, l’attuale situazione non può essere certamente accomunata a quella prevista dall’art. 78 Cost. (stato di guerra).In sostanza, lo stato di emergenza, o più correttamente il fenomeno emergenziale, va ricondotto ai casi straordinari di necessità ed urgenza di cui all’art. 77 Cost., non costituendo esso fonte del diritto, e non costituendo fonte sulla produzione neppure il principio fondamentale di cui all’art. 32 Cost.]
Non è il DPCM a poter adottare norme con valore di rango primario incidendo con misure specifiche su diritti e libertà costituzionali coperti da riserva di legge, né introdurre misure ulteriori ‘coperte’ dalle sanzioni disposte con decreto-legge.
IDPCM ricevono una prima legittimazione (fonte sulla produzione) nel c.d. codice della protezione civile, che attribuisce al Presidente del Consiglio la facoltà di adottare direttive con cui dare «gli indirizzi per lo svolgimento, in forma coordinata, delle attività di protezione civile al fine di assicurarne l’unitarietà nel rispetto delle peculiarità dei territori», (art. 5, co. 2). Si riconosce così al Presidente del Consiglio il potere di determinare, attraverso direttive, indirizzi che poi dovrebbero trovare una loro esecuzione con atti di natura locale. Si configurerebbero, secondo tale normativa, quali atti amministrativi generali di indirizzo, che non avrebbero un’efficacia diretta su posizioni giuridiche soggettive attive. Si tratterebbe, dunque, di atti ben distinti e “distanti” dai DPCM previsti dal d.l. n. 6 del 23 febbraio 2020 (poi abrogato e sostituito dal DL 19), che incidono, innovando l’ordinamento giuridico, direttamente sulle libertà fondamentali.
Nel caso di specie, i DPCM previsti dal DL 19, per quanto formalmente previsti nel codice della protezione civile e nell’art. 32 della legge istitutiva del servizio sanitario nazionale, trovano in realtà il proprio fondamento giuridico nel decreto-legge. Quest’ultimo, nei confronti dei DPCM(a differenza del codice della protezione civile, che costituisce fondamento-riconoscimento), dovrebbe costituirne il fondamento-attribuzione (di potere), ovvero individuare i soggetti e le procedure e delimitarne gli ambiti, fissandone il perimetro dei contenuti. In sostanza,il decreto-legge è come se tipizzasse ex novo una nuova tipologia di DPCM, distinto da quanto previsto dalle norme summenzionate, ponendo in essere un rapporto tra norma giuridica e atto secondario che esula dalla mera natura esecutiva. Poco c’entra, dunque, nel caso di specie, il codice della protezione civile, che al massimo può essere inteso come una norma-riconoscimento, di carattere generale, dei DPCM. Nella fattispecie oggetto della nostra indagine, si sarebbe ben potuto instaurare un rapporto secundumordinem, diretto ed immediato tra decreto-legge e DPCM.
Nel caso di specie, invece, il fondamento giuridico costituito dai decreti-legge, seppur con sfumature diverse, si presenta a “maglie larghe”, consentendo ai DPCM un eccesso di discrezionalità, non proporzionata e non adeguata. Essi, pur dovendosi sistematicamente collocare nell’ambito delle fonti secundumordinem, sulla base delle delibere del Consiglio dei Ministri dichiarative (e prorogative) dello stato di emergenza e dell’evocata legge sulla protezione civile, esplicano, di fatto, la loro carica e funzionalità emergenziale con una portata extraordinem, tale da violare la riserva di legge assoluta e il principio di legalità sostanziale. Nella fattispecie in oggetto, dunque, si va ben oltre i paletti posti dalla Corte, muovendosi in difformità dai principi fondativi della Carta costituzionale.
Ad atti amministrativi di portata generale a carattere prescrittivo si è conferito, arbitrariamente, il carattere della novità: il decreto-legge (in particolare, il DL 19) consente loro di innovare l’ordinamento giuridico, ponendosi quale fondamento-attribuzione del potere “una volta per tutte”. Di fatto, la riserva di legge assoluta che, a determinate condizioni, legittima la limitazione dei diritti fondamentali, a partire dalla libertà di circolazione, si trasforma in una riserva di atto amministrativo (DPCM), con evidente vulnus al principio di legalità sostanziale. L’innovazione ordinamentale introdotta dai DPCM si palesa laddove la norma (decreto-legge), che si atteggia nebulosamente quale fondamento-attribuzione del potere, non delinea né limiti formali, né sostanziali all’esercizio di tale potere, al di fuori della locuzione «adozione di atti adeguati e proporzionati per affrontare la crisi». Si tratta, dunque, di atti amministrativi a contenuto e di portata generale, altamente discrezionali, capaci di incidere potenzialmente su tutta la prima parte della Costituzione. In merito, la dottrina ha giustamente osservato che «se da questi caposaldi si passa alle conseguenze indirette delle restrizioni, quasi tutta la prima parte della Costituzione risulta incisa dalle norme di contenimento del contagio del Covid-19».
Nello specifico è stato evidenziato come i DPCM, «pur nella puntuale disciplina di legge, rientrano nell’ampio genus delle ordinanze di necessità e urgenza e debbono pertanto rispettarne i parametri di legittimità: per cui, al fine di circoscrivere, per quanto possibile la deroga, vanno anche puntualmente motivate quanto a proporzione tra la deroga e la situazione di fatto che la impone, e debbono dimostrare che la deroga è effettivamente limitata, nel tempo e nello spazio, allo stretto indispensabile a far fronte alla situazione di necessità e urgenza da cui scaturisce».
Nel caso di specie i parametri di legittimità (fondamento giuridico attributivo di potere) sono sostanzialmente assenti (violazione della riserva di legge assoluta e del principio di legalità), stante la “delega in bianco” operata dai decreti-legge n. 6 e n. 19 del 2020, rendendone oggettivamente complessa la loro giustiziabilità e sacrificando, altresì, il diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost.
La circostanza, come sottolineato dalla dottrina,è una diretta conseguenza dell’abuso della decretazione d’urgenza degli ultimi anni, che ha portato a un «effettodomino» in quanto il decreto-legge viene utilizzato al posto della legge e l’atto amministrativo al posto del decreto-legge. Ora, al di là del rapporto tra norma-attribuzione del potere e DPCM, la vicenda che stiamo vivendo impone una rapida riflessione altresì sul legittimo ricorso al decreto-legge e soprattutto sulla sua reiterazione. La Corte costituzionale ha affermato che il riutilizzo della decretazione di urgenza può avvenire solo quando vi siano «presupposti giustificativi nuovi di natura straordinaria» non potendo sussistere un «rapporto di continuità sostanziale con il decreto non convertito». Attenta dottrina ha giustamente sostenuto che la decretazione d’urgenza non può rientrare negli strumenti ordinari di normazione primaria.Nello specifico, qualora l’emergenza dovesse protrarsi nel corso dei prossimi mesi, l’utilizzo della decretazione di necessità ed urgenza non potrebbe più considerarsi situazione straordinaria, in quanto ciò sarebbe lesivo delle prerogative di un parlamento che, viceversa, «dovrebbe recuperare appieno la propria capacità nomopoietica, liberandosi dal ruolo di mero ufficio di conversione in legge dei decreti del Governo». In sostanza, potremmo dire che la governance dell’epidemia non può essere abbandonata al decreto-legge ed al governo, e il Parlamento deve essere messo in condizione di svolgere il suo ruolo da protagonista, anche fissando e determinando il proprio indirizzo politico, mai espresso fino ad oggi.
L’endiadi decreti-legge/DPCM ha violato, in ogni caso, i principi di proporzionalità e ragionevolezza in tema di bilanciamento dei diritti fondamentali, finalizzati a impedire che l’illimitata espansione di uno di essi ne crei la “tirannia” nei confronti degli altri (che costituiscono, nel loro insieme, espressione della dignità della persona), in modo che sia sempre garantita una tutela unitaria e sistemica di tutti gli interessi costituzionali implicati(v. Corte cost. sentenze nn. 264 del 2012,85 del 2013, 63 del 2016 e 58 del 2018).
Si pone, dunque, l’opportunità di ‘impugnare’, insieme con la sanzione irrogata per violazione dei precetti di cui al DL 158 e/o al DPCM 3 dicembre, questi ultimi.
In base al criterio sostanziale usato dalla giurisprudenza e alle considerazioni svolte, riteniamo che il DPCM sia un atto sostanzialmente normativo in quanto munito dei caratteri di generalità, astrattezza e innovatività tipici delle norme giuridiche. Peraltro, affetti da illegittimità sono lo stesso DL 19 e DL 158, con conseguente vizio di illegittimità derivata (che si configura quando tra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione-consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente).
Il DPCM 3 dicembre è legato da rapporto di presupposizione necessaria aiDL 158 e DL 19. Nella sua adozione, non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti: l’invalidità dell’atto presupposto travolge gli effetti dell’atto consequenziale, producendo un effetto caducante. Il rapporto di presupposizione necessaria lega dunque tra loro, secondo la logica del principio gerarchico delle fonti del diritto ascendente, la sanzione amministrativa, il DPCM e il decreto-legge.
In definitiva, il DL 158 e il DL 19 appaionoincostituzionalianche nella parte in cui prevedono la competenza esclusiva del DPCM a determinare i presupposti concreti e le misure di contenimento del contagio, compressive di diritti fondamentali, in violazione inter alia degli articoli art. 3, 4, 13, 16, 17, 19, 23, 24, 25, 33, 77, 78, 111, 117, comma 1, 120 e 138 della Costituzione. Conseguentemente si sostiene che il DPCM 3 dicembre debba dichiararsi incostituzionale per illegittimità derivata. In merito alla vigenza ed effettività degli atti emanati sulla base del DPCM incostituzionale per illegittimità derivata, detto vizio invalidante si ripercuote sull’atto conseguente, generando la c.d. invalidità caducante, in quanto il loro rapporto si sostanzia in una presupposizione-consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente.

Osservatorio permanente sulla Legalità Costituzionale

16-12-2020

Le misure restrittive di cui al DL 158 e DPCM 3 dicembre 2020

 

 

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